Imprensa mente para rivalizar poderes - Se aprovado Projeto de Lei não causara interferência do legislativo no Jurídico ou vice versa.

Não há conflito entre poderes, e tampouco intervenção de um na esfera de domínio do outro, diz juiz que estudou a PEC 33.

O Juiz titular da 6ª Vara do Trabalho de Londrina, Reginaldo Melhado (foto), doutor em Teoria Geral e Filosofia do Direito (Universidade de Barcelona/USP), professor da Universidade Estadual de Londrina diz que a PEC nº 33/2011não tem nada de antidemocrático, não ofende a separação dos Poderes, não macula o STF e nem tem qualquer relação, direta ou indireta, com os processos criminais que passam na televisão.

Melhado coloca impressões sobre três núcleos da PEC:

1. A emenda institui quórum qualificado para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais. Com a PEC nº 33, seriam necessários quatro quintos dos membros da Corte. Hoje, a Carta impõe apenas a maioria absoluta. No Supremo, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pode ser decidida por seis a cinco. No controle concentrado de constitucionalidade, isso significa, por exemplo, que uma emenda constitucional aprovada por três quintos dos votos dos deputados e senadores cai por terra com o voto de um juiz (ou seis juízes, se se quiser).  O atual sistema, portanto, deveria mesmo ser aprimorado. Quatro quintos talvez seja muito (não no STF, mas nos tribunais ou nos seus órgãos especiais). Mas a maioria absoluta, no STF, é questionável.

2. A proposta de emenda constitucional também trata da súmula vinculante. Estabelece que só depois de aprovação pelo Congresso Nacional ela entra em vigor. Aqui se levantam vozes vociferadoras: estaria o parlamento interferindo na atividade jurisdicional, conspurcando o princípio da separação dos Poderes da República! Com todo respeito, não há nada disso.

A proposta está coerente com o que muitos juristas sempre sustentaram (inclusive os juízes da AMB, Ajufe e Anamatra): na realidade, é a súmula vinculante quem viola a separação dos poderes, amesquinhando o Legislativo: ela tem caráter normativo e não jurisdicional. Embora se refira à validade, interpretação e eficácia de normas jurídicas, a súmula vinculante caracteriza-se pela abstratividade, generalidade, imperatividade e coercibilidade. Do ponto de vista ontológico, ela não tem natureza jurisdicional. A súmula vinculante é norma jurídica, pois produz efeitos erga omnis ("eficácia contra todos e efeito vinculante"). Melhor seria acabar com ela. Dificultar sua aprovação não resolve o problema, mas a PEC cria modelo insinuante. Infundir a legitimação do parlamento (mesmo o congresso-picareta) na aprovação da súmula vinculante talvez corrija o pecado original (no sentido de que o STF legisla, não sendo poder legislativo). A proposta, aliás, devolve ao palco da política a aprovação por decurso de prazo: não sendo apreciada pelo Congresso, em 90 dias, a súmula vinculante entraria em vigor, sem mais delongas nem milongas.

3. O ponto mais polêmico são as decisões do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade: a PEC também aqui cria um modelo curioso e sugestivo, que nada tem de autoritário e haveria de ser ponderado de forma judiciosa. Ela estabelece que a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF deve ser submetida de imediato à chancela do Congresso. Se o parlamento (por 3/5 dos seus votos, em reunião unicameral) se manifestar contra a decisão do STF, a matéria então seria submetida à consulta popular. O eleitor, o povo, apareceria na cena política. Novamente, aqui, bradam os juristas e jornalistas contra esse suposto ataque à independência e à autonomia do Judiciário.

De novo, também nesse ponto, a reflexão carece de análise crítica e profunda. Do ponto de vista da filosofia jurídica, a proposta remete a uma discussão instigante: a natureza da decisão do STF na declaração de inconstitucionalidade da lei. Para Hans Kelsen – jurista insuspeito de militar a favor da esquerda totalitária e corrupta –, o tribunal constitucional não exerce jurisdição, em sentido técnico, ou ontológico, ao declarar a lei inconstitucional. Ele atua como "legislador negativo". Tanto que, para o filósofo austríaco – pai do positivismo jurídico –, o Tribunal Constitucional sequer integra o Poder Judiciário e é formado por representantes da sociedade. Esse conceito, que não é defendido apenas por Kelsen, influenciou o que muita gente chama de "modelo europeu" (segundo o qual, a decisão da corte constitucional não é declaratória e sim constitutiva. A lei tem vigência plena até ser considerada inconstitucional, com efeitos ex nunc).

Com efeito, ao ser a matéria "devolvida" ao Congresso, não há conflito entre poderes, e tampouco intervenção de um na esfera de domínio do outro. Na realidade, o modelo criado na PEC nº 33 cria um sistema original, distinto dos paradigmas norte-americano, europeu ou francês. Montesquieu provavelmente se retorceu no túmulo, ao saber dessa ideia do legislador negativo devolver a bola para o legislador positivo. Entretanto, se o problema é pensado sob a ótica do sistema jurídico europeu, é o STF quem, ao declarar a inconstitucionalidade da lei, foge às suas funções típicas de jurisdição e invade competência alheia. É o judiciário interferindo no legislativo. A proposta de emenda constitucional cria uma ferramenta curiosa e democrática de solução de eventual confronto entre os dois poderes, ao remeter a questão à consulta do eleitor: a catálise da soberania popular. Enquanto Montesquieu torceria o nariz, Locke e Rousseau bateriam palmas.

Os juristas conservadores, não. Um deles, aliás, chegou a sustentar que o povo não deve se intrometer em discussões sobre a inconstitucionalidade das leis, por ser um problema de higidez da tecnicalidade. Como se o sistema de direito positivo fosse algo estranho ao mundo real, asséptico, infenso às inflexões políticas. Como se a constituição não fosse um documento político. Como se na festa dos juristas a consulta popular fosse um penetra, sempre obliterado na relação dos convidados ao debate. Dos argumentos contrários à proposta, esse é sem dúvida o mais simplista e condenável.

Como se vê, não há na PEC nº 33 algo de totalitário, invasivo, canhestro. Não é um projeto maravilhoso, mas sua originalidade e a relevância do tema sugerem que ele não deveria ser discutido com tamanha superficialidade. Parodiando Dworkin, as pessoas deveriam falar de direito seriamente. Ou, agora parodiando Habermas, o processo comunicativo haveria de ser sincero e honesto.

Cabe ressaltar que o juiz diz que não emprestaria seu apoio às ideias da PEC nº 33. ¨Não sem antes um profundo diálogo democrático e um sério aperfeiçoamento. Mas a maneira como o projeto e seu debate foram banidos peremptoriamente pelos meios de comunicação revela como a mídia se tornou um poder visceralmente totalitário e monolítico, para a infelicidade da nossa claudicante construção democrática¨.